HÔM NAY, THỬ NÓI VỀ FIDIC…
-
FIDIC là ai?
Liên đoàn kỹ sư tư vấn quốc tế, thường được gọi là FIDIC, được hình thành trong 1913, ở Bỉ. Hôm nay, FIDIC là cơ quan đại diện quốc tế lớn nhất toàn cầu được thành lập từ các hiệp hội kỹ sư tư vấn quốc gia, người đến từ nhiều hơn 100 các nước trên toàn thế giới. -
Hợp đồng FIDIC là gì?
Hợp đồng FIDIC do Hiệp hội Các kỹ sư tư vấn quốc tế biên soạn (FIDIC)(1) đang được áp dụng khá phổ biến tại Việt Nam trong hoạt động xây dựng, đặc biệt với các dự án ODA. Trong quá trình đàm phán, thực hiện, chúng tôi nhận thấy có nhiều sự khác biệt giữa FDIC và pháp luật Việt Nam mà các bên có liên quan cần quan tâm để tránh những tranh chấp không đáng có. -
Vai trò của tư vấn/Engineer?
Engineer (thường được gọi là nhà tư vấn/kỹ sư) là một chủ thể có vị trí rất quan trọng trong các hợp đồng FIDIC.
Nhà tư vấn là chủ thể được chủ đầu tư bổ nhiệm/chỉ định để tiến hành quản lý hợp đồng, triển khai dự án và chi phí cho nhà tư vấn do chủ đầu tư trả. Hiện nay, vai trò của nhà tư vấn vẫn thường bị nhầm lẫn dẫn đến tranh chấp.
[Thứ nhất], nhà tư vấn không đơn thuần là người đại diện của chủ đầu tư, hành động nhân danh và vì lợi ích của chủ đầu tư.
Theo FIDIC, nhà tư vấn phải hành động và ra các quyết định một cách công bằng (fair determination), được độc lập hoạt động (neutrally) và mọi hoạt động phải tuân thủ theo trình tự, thủ tục, thời gian được quy định một cách nghiêm ngặt.
Một mặt, nhà tư vấn thay mặt nhà đầu tư trong nhiều việc như phát hành các chứng chỉ thanh toán, chứng chỉ nghiệm thu, thông báo công trình đáp ứng điều kiện để nghiệm thu…
Mặt khác, nhà tư vấn lại như là một tư vấn giám sát khi phải luôn theo dõi sát sao hoạt động của nhà thầu và từ đó đưa ra các chỉ thị phù hợp cho nhà thầu trong các công tác xây dựng nếu thấy cần thiết.
Đặc biệt, nhà tư vấn lại có vai trò như là một trong những kênh và đâuu tiên để giải quyết tranh chấp, khiếu nại đầu tiên và hữu hiệu đối với các bên trong hợp đồng. Tiếp theo là DB (Disputes Board/ Ban phòng ngừa, hòa giải và phân xử tranh chấp. Được gọi với nhiều tên gọi khác nhau như DRB (Dispute Resolution Board; Dispute Review Board), DAB (Dispute Adjudication Board), DAAB (Dispute Avoidance/Adjudication Board). Rồi tiếp theo nữa là Toà án Trọng tài quốc tế (International Court of Arbitration) là một cơ quan giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế
[Thứ hai], trong thực tế, nhiều chủ đầu tư lại đồng nhất vai trò của nhà tư vấn với vai trò của tổ chức tư vấn giám sát thi công xây dựng công trình (điều 120 Luật Xây dựng 2014 và điều 26 Nghị định 46/2015/NĐ-CP) và/hoặc ban quản lý dự án (điều 66 Luật Xây dựng 2014), dẫn đến chủ đầu tư ủy thác toàn bộ vai trò cho nhà tư vấn và không thuê các tổ chức tư vấn giám sát hoặc lập ban quản lý dự án theo quy định pháp luật.
Đến khi xảy ra tranh chấp, nhà thầu đã viện dẫn luận cứ rằng nhà tư vấn không có đủ thẩm quyền để đưa ra các chỉ thị hoặc đưa ra các quyết định thay thế tổ chức tư vấn giám sát và ban quản lý dự án để phản đối các yêu cầu của nhà tư vấn, từ đó từ chối trách nhiệm bồi thường.
Theo FIDIC 2017, chủ đầu tư sẽ bổ nhiệm/chỉ định nhà tư vấn với những tiêu chuẩn cụ thể do chính chủ đầu tư quyết định dựa trên tiêu chuẩn mẫu của FIDIC. Chính vì vậy, trong rất nhiều trường hợp, nhà tư vấn không thể đóng vai trò là tổ chức tư vấn giám sát và/hoặc ban quản lý dự án do không đáp ứng đủ điều kiện theo quy định pháp luật Việt Nam hiện hành.
- Thực tiễn Việt Nam đã áp dụng DB chưa?
Mẫu điều kiện Hợp đồng FIDIC là một trong những hợp đồng mẫu điển hình được ban hành bởi Hiệp hội kỹ sư tư vấn quốc tế, được nhiều nhà đầu tư, nhà thầu, kỹ sư từ tất cả các quốc gia trên thế giới ưa chuộng và sử dụng. Hiện nay các dự án xây dựng có yếu tố nước ngoài ở Việt Nam cũng đều sử dụng mẫu hợp đồng FIDIC, đặc biệt là các dự án mà Việt Nam vay vốn từ ngân sách của JICA (Cơ quan Hợp tác quốc tế Nhật Bản), WB (Ngân hàng thế giới), ADB (Ngân hàng phát triển Châu Á) và các tổ chức quốc tế khác. Tuy nhiên, số lượng các hợp đồng sử dụng DB còn thấp trong quá trình thực hiện hợp đồng hoặc giải quyết tranh chấp. Các bên trong hợp đồng thường bỏ qua việc thành lập DB hoặc có mong muốn nhưng không thành lập được DB. Một trong các lý do là các bên trong hợp đồng xây dựng gặp nhiều khó khăn trong việc tìm được chuyên gia về xây dựng có kiến thức và kinh nghiệm về Hợp đồng FIDIC tại Việt Nam để làm thành viên DB phù hợp.
Tại phiên bản FIDIC 2017, Mẫu điều kiện Hợp đồng FIDIC đã yêu cầu thủ tục DAAB là thủ tục bắt buộc trước khi giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Do đó, trong tương lai, các dự án xây dựng có yếu tố nước ngoài tại Việt Nam sẽ phải sử dụng thủ tục giải quyết tranh chấp bởi DAAB. Cùng với quy định của pháp luật xây dựng của Việt Nam về giải quyết tranh chấp thông qua DB, các chủ đầu tư, nhà thầu Việt Nam cần tìm hiểu về DB và có các tư vấn phù hợp để sử dụng cơ chế này một cách hiệu quả.
- Kết luận
Đã đến lúc phải xem lại sự phù hợp của hợp đồng FIDIC tại Việt Nam. Tại sao, Anh, Nhật, Singapore không áp dụng hợp đồng FIDIC? Bài học là do áp dụng mẫu hợp đồng FIDIC nên quyền của kỹ sư tư vấn quá lớn, chủ đầu tư bị động. Tư vấn đơn phương dừng dịch vụ để gây sức ép vs chủ đầu tư (yêu sách: tăng giá dịch vụ vô lý, ko đc chấp thuận thì dừng cung cấp dịch vụ) gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến dự án. Nhật Bản, Anh và nhiều nước không áp dụng mẫu hợp đồng FIDIC
Nên chăng, Chính phủ chỉ đạo Bộ Xây dựng xây dựng một bộ hợp đồng để áp dụng chung trên lãnh thổ Việt Nam.
Nguồn: Facebook